Hecha la ley, hecha la trampa suele ser una frase muy común dentro de la sociedad, pero hoy no vamos a analizar ningún truquillo legal del cual poder beneficiarnos, todo lo contrario hoy vamos a ver como ver y poder sortear un agujero en el cual no caernos y no arrastrar a nuestro cliente al fondo del abismo.

Hablamos de ese cepo que nos encontramos cuando acudimos al SMAC, con nuestro cliente, un trabajador al cual entendemos que han despedido improcedentemente, y ante el cual se le plantea en dicho acto un acuerdo más que generoso que evitaría prolongar cualquier batalla judicial posterior,  por lo narrado hasta ahora parece la situación idílica que todos nos encantaría encontrar pero… ¿Qué pasa si  no pagan, o al poco tiempo la empresa se declara insolvente y va a concurso?

Aunque es cierto que   se reconoce la ejecutividad de todo acuerdo alcanzado en el acto de conciliación,  no siempre la ejecución logra alcanzar toda la pretensión del ejecutante, y ante la tentación de acudir al FOGASA, será en ese momento donde el trabajador perciba el alcance de la bala del articulo  33.2 ET  donde limita la responsabilidad del FOGASA diciendo que, en caso de insolvencia empresarial: “abonará indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores a causa de despido“. Es decir, que la obligación del FOGASA no alcanza al pago de la indemnización por despido que adeude la empresa insolvente, si el acuerdo de conciliación no se formalizó ante el Juzgado.

Aunque algún temerario se ha dignado a pugnar para ganar esta batalla como ocurre con la sentencia (TSJ Madrid de 30/06/2014 ) que llega a la conclusión de que  la doctrina anterior debe ser modificada para concluir que las retribuciones pactadas en conciliación a presencia judicial deben también cubrirse por el FOGASA.

El TS ha dejado mas que claro su postura como ocurrió con Sentencia Nº 150/2018, TS, Sala de lo Social, Sección1, Rec3727/2017 de 12 de diciembre de 2108. “Con arreglo a esa doctrina para resolver el problema planteado ha de partirse de la redacción del número 2 del art.33 ET, en el que se dice que ‘El Fondo de Garantía Salarial … abonará indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores a causa de despido o extinción de los contratos conforme a los artículos 50, 51 y 52 de esta Ley, y de extinción de los contratos conforme al artículo 64 de la Ley Concursal texto del que se desprende con claridad que el Organismo demandado no deberá responder en caso de insolvencia de la empresa de la cantidades acordadas con ella por el trabajador en conciliación extrajudicial, tal y como reiteradamente se ha dicho por esta Sala en las sentencias antes citadas y otras anteriores, porque el legislador ha considerado que esa conciliación no tiene las garantías para constituir legalmente un título de deuda invocable válidamente frente al responsable subsidiario, el Fondo, aunque obviamente lo sea frente a la empresa deudora, que es la obligada de manera directa o principal al pago de la cantidad correspondiente.”

En el caso de que os estéis pensando que se puede llevar la contienda a Europa, mencionar que la doctrina ha sido avalada por el Tribunal Europeo (Caso Robledillo) con el fin de evitar excesos entre las partes que intervenían en el acuerdo. La establece que un Estado miembro está facultado para excluir las indemnizaciones concedidas por despido improcedente de la garantía de pago asegurada por la institución de garantía (FOGASA) cuando han sido reconocidas en un acto de conciliación extrajudicial y que tal exclusión, objetivamente justificada, constituye una medida necesaria con el fin de evitar abusos.

En conclusión, aunque el acuerdo, tiene eficacia ejecutoria, la ley deja taxativamente claro, cuando el FOGASA se hace cargo subideramente de los pagos, por tanto no dejen que ese acuerdo alcanzado en el SMAC se convierta en “papel mojado” y no lo dejen ahí,  y consigan un disparo certero con la homologación judicial de dicho acuerdo.

Elaborado por: Francisco González. Perfil en LinkedIn http://www.linkedin.com/in/Francisco-González-Abogado

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