1. Concepto y Regulación en España 

La gestación subrogada es un acuerdo privado entre las partes por el que se prevé que se lleva a término un embarazo y una vez finalizado el mismo se entrega el recién nacido a la otra parte contratante, renunciado la parte gestante a la filiación que se pueda atribuir, rompiéndose los lazos existentes entre la mujer gestante y el recién nacido. Por lo que la finalidad de dicho acuerdo de voluntades consistirá en otorgar la facultad de ser padres a los comitentes que participan del acuerdo con la parte gestante. 

En nuestro país, NO SE REGULA. La gestación subrogada será contraria a nuestro ordenamiento jurídico. Siendo nulos todos aquellos acuerdos que se llevan cabo en nuestro país, a tenor de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, de Técnicas de Reproducción Humana Asistida. 

2. Partes intervinientes y Tipos de la prestación 

Distinguimos entre la parte comitente (los futuros padres y madres que encargan la gestación) y la madre gestante. 

La prestación (onerosa o gratuita) del acuerdo consiste en entregar al recién nacido a la parte comitente para que sea esta parte la que ejerza la patria potestad y la filiación del menor. Esta prestación puede llevarse a cabo a través de diferentes técnicas de reproducción: 

  • Someter a la madre gestante a técnicas de reproducción asistida, aportando su propio óvulo y con esperma que puede ser del comitente o de un donante.
  • La madre gestante únicamente pone su útero en el que se implanta un embrión formado con material genético de la pareja comitente, o con material genético de una de las partes comitentes. O incluso, con material genético donado en su totalidad por donantes externos a la pareja comitente. 

3. Filiación, Reconocimiento y Ejecución de las resoluciones extranjeras

Una vez que se ha formalizado el acuerdo de gestación por sustitución se inicia el procedimiento judicial donde el juez, del país donde se lleva a cabo, va a dictar una resolución indicando los datos de la mujer gestante y la filiación respecto de los comitentes. 

Con dicha resolución, la familia regresa a España con el niño, siendo necesaria su inscripción en el Registro Civil, para la formalización y reconocimiento a efectos de la ley de esta nueva familia. Deben de cumplir una serie de requisitos como son una sentencia firme, apostilla (traducida) y el procedimiento debe ser iniciado mediante un abogado y procurador.

Con la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida, se otorga un tratamiento diferente a la filiación en función de que tipo de pareja sea la comitente. Distinguiendo entre si esas parejas son heterosexuales, homosexuales femeninas u homosexuales masculinas. 

A la hora de determinar el reconocimiento y ejecución, acudimos al Orden público Internacional español, siendo su fin primordial la preservación de la armonía interna del ordenamiento jurídico. A través de la resolución del 2009 de la Dirección General del Registro y Notariado el reconocimiento de la filiación se entiende que no vulnera el orden público por los siguientes motivos: 

  • La inscripción en el RC español del nacimiento y de la filiación de los nacidos en el extranjero no vulnera el orden publico internacional español, ni siquiera cuando se constituya a favor de dos personas del mismo sexo, o a favor de un único varón, ya en el derecho español, se reconoce la filiación en estos casos cuando se trata de una adopción. 
  • Rechazar la inscripción de la filiación en el RC español acreditada por un documento público extranjero, podría derivar en la vulneración del art. 3 de la Convención sobre los Derechos del niño.
  • Debe aludirse a la primacía del interés superior del menor, que se traduce en que los menores deben disponer de una filiación idéntica y válida en todos los países.
  • Los interesados no han llevado a cabo un fraude de ley, dado que no han una autoridad extranjera con el fin de eludir la ley imperativa española. 
  • Se verifica a través de la sentencia de determinación de la filiación que no se ha producido un tráfico ilegal de menores y se establece la plena capacidad jurídica y de obrar de la mujer gestante, y la eficacia legal del consentimiento prestado, cumpliendo todos los requisitos de forma y procesales.

Los jueces españoles comienzan a homologar las sentencias emitidas por los ordenamientos internacionales, con la finalidad de proteger el principio del interés superior del menor, a través del reconocimiento y exequátur. 

Para poder llevar a cabo esa inscripción en el Registro Civil deben cumplir con los siguientes requisitos: 

  • El documento extranjero ha de ser público,
  • En el documento debe haber intervenido la autoridad pública extranjera que desempeñe funciones equivalentes a las desarrolladas por la autoridad española competente en la materia,
  • El documento público extranjero debe estar legalizado,
  • El acto convenido en el documento debe ser válido.

Es importante señalar que una sentencia judicial que reconoce la filiación a favor de los comitentes, debe ser reconocida en España mediante el procedimiento del exequátur. 

Por otro lado, el certificado de nacimiento debe ser reconocido en España, a través de la apostilla. Reconociendo en dicho certificado la filiación a favor de la madre gestante y del padre biológico. Será el otro miembro de la pareja comitente el que, una vez inscrito y con el libro de familia, deberá iniciar los trámites de adopción urgente. 

El reconocimiento y exequátur, persiguen la homologación de las sentencias o documentos emitidos en el extranjero como consecuencia de la creciente “demanda” por parte de los ciudadanos españoles de los acuerdos de gestación por sustitución. 

4. Reflexiones 

Es un problema que preocupa a la sociedad internacional, ya que todos los Estados intentan mantener protegidos a los menores y a las mujeres que gestan, para que se salvaguarden sus derechos y su dignidad. Toda la sociedad internacional que se ve implicada, debe trabajar para dar cabida a estos problemas y conseguir crear una regulación que auné y dignifique la maternidad subrogada donde todos se vean protegidos y ninguno discriminado. 

El hecho de que los diferentes países consideren la maternidad subrogada como legal o ilegal, los menores ya han nacido y deben ser protegidos, tienen una familia, que no se considera como una familia tradicional, pero al fin y al cabo, una familia que busca únicamente el bienestar de sus hijos, y esto es lo que se debe proteger. 

Elaborado por: Tamara Álvarez García. Perfil en LinkedIn: https://www.linkedin.com/in/tamara-%C3%A1lvarez-garc%C3%ADa/

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